用活用好“内因决定论”

近年来，部分学者撰文研究呼吁推进国防军事法法典化。

三是完善涉外军事立法。1999年至2012年，全国人大常委会陆续通过了《澳门特别行政区驻军法》《国防教育法》《关于设立全民国防教育日的决定》《人民武装警察法》《国防动员法》《军人保险法》。

先后3次修改《兵役法》，将《中国人民解放军现役军官服役条例》修改为《现役军官法》，修改了《国防法》《人民防空法》《军事设施保护法》《预备役军官法》《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》。随着军队使命任务的拓展和国家统一进程的推进，军队执行战争和非战争军事行动任务的现实紧迫性进一步增强，相关国防军事行动的法制保障还需进一步完善，如国家和部分地区平战状态转换、军队实施战区管制、战区平民权益保护、战犯的搜捕、羁押和审判处罚等，需要进一步细化规定，为我军更好地履行职责提供明确的法律依据。法典编纂过程本身就是国防军事法律法规体系化、规范化、统一化的过程，是推进国防军事法律法规一体化建设的重要手段，能够减少法律层次上的差异性，增强法律的操作性，为建立良好法律秩序奠定法制基础。伴随着中国人民解放军的创建发展，国防军事立法同步萌芽起步。建党百年发展史，也是人民军队创立成长史，是国防军事法律体系从无到有、从少到多、从零碎分散到体系规范的构建完善史，实现了从无法可依到有法可依的历史性转变，国防和军队建设发展步入法治化轨道。

2000年3月，九届全国人大三次会议通过《立法法》，规定了军事法规、军事规章的立法权限，明确军事法规、军事规章在武装部队内部实施，完善了国防军事立法体制。鉴于国防军事立法调整对象的特殊性和当前国防军队建设所处的新时代历史方位，除了遵循立法工作一般原则外，国防军事立法还应着重强调以下原则： （一）坚持党的领导。第一，Vorrang（优先）与Vorbehalt均带有前缀vor，之所以迈耶特意选用二者创造两个新概念，是为了表达法律与行政之间两种关系。

周佑勇也认为：《立法法》以宪法为基础，作了进一步和更为具体的规定。在此基础上，法律介入君主和政府之间，发挥着区分间隔的特殊功能，逐步拉开了二者之间的距离。就民主而言，是议会挤入君主与政府之间。三、法律保留在德国公法学中的原意 （一）概念的提炼 从德文构词来看，Vorbehalt由vor和behalt两部分构成，vor是先、前的意思，behalten是保留的意思。

在横向上，行政法定容易同相邻概念法律优先发生混淆。在西方语境下，即议会与政府，或议会与总统。

随着议会法律逐步切入君主执政与政府执行之间，议会法律对前后两方面都产生相应的限制作用。进入19世纪，受法国大革命影响，德意志各邦纷纷掀起立宪运动。虽然这种理解同历史有所出入，但纵向上的立法权分配关系的确影响到横向上的立法与行政界分问题。自19世纪初开始，德意志各邦宪法普遍用凡涉及公民自由和私产，应由议会法律规定这类表述来表达法律保留的意思。

先定以既有概念法定为基础，蕴含着先由法律规定的意思，符合宪法原文由法律规定。在这种语境中，法律保留可能被误解为先行政后立法或行政先行先试、法律终局决定。除了继续限制行政权，它还以基本权利保障为基盘，反过来将规范的矛头指向立法权。四、法律先定在君主立宪制下的三个特征 法律先定符合德文原意，明确指向先法律后行政的规范关系，凭借这一先后关系，可以确定该原则在德国公法学中的意思。

一方面，各邦新制定的宪法依然规定君主原则，包括许多重要立法权在内的国家权力仍然保留在君主手中。相较而言，周佑勇主张将行政法定作为法律保留与法律优先的上位原则更为合适。

他有意用法律的先定阻止执行权的独自先行（selbst?ndigen Vorgehens）。最关键的是，无论是行政法定还是法律保留，都未能恰如其分地将原文翻译出来，反而丢失了Vorbehalt最重要的一层意思。

（三）概念的重新界定 作为一个从日本舶来的术语，保留在汉语中带有明显的禁止转让、排他专属意思。受此影响，中国公法学者多将该原则分为宪法与行政法两个层面。法律先定的双重面向带有强烈的时代色彩，它在议会民主制二元结构中指向议会与政府，在君主立宪制三角结构中则指向君主与政府。三是透过字面意思探究言外之意，回到它的诞生地，发掘它在19世纪德国君主立宪制下的结构特征，追溯它曾经蕴含但已然淡化的古典内涵。（三）概念的退化 相较于保留禁不住仔细推敲，法定似乎更合适。但仅仅用法律先定取代法律保留，恐怕难以完全走出该原则在中国公法学上的重重困境。

（三）双重面向 纵向与横向两种立法权专属夹杂在我国学界对法律保留的既有理解之中，虽然二者维度不同却有一个相同点，即都将这个原则视为一种单向度的专属，指向单一的约束对象。二、法律保留在中国公法学的三重困境 上世纪七十年代德国联邦宪法法院作出一系列判决，引发公法学界重新讨论法律保留原则，继而发展出以干预保留、给付保留、全面保留、基本权利法律保留为主的规范体系。

只有经过这种顺序排列，才能确保每个干预自由和私产的行政行为，都能回溯到某个立法行为。他以是否干预公民自由和私产、是否需要议会同意为标准，区分了民主与不民主的法律。

早在19世纪初，随着德意志各邦国宪法开始出现相关规定，公法学者就开始讨论这个问题，但一直未能将它从依法行政这类上位概念中分化出来，产生更为具体的下位概念。上文提到，法律保留易被误解为横向的立法权专属，似乎在这一概念产生之时就有某些特定事项专属于议会，只能制定法律，行政不得染指。

来源：《中外法学》2022年第6期。时至今日，这种先法律后行政的先后关系，或者说有法律才行政无法律不行政的条件关系，应当是一种常识。总之，立法与行政关系明确但不绝对、灵活但不失序，谁轻谁重尚要具体问题具体分析，但谁先谁后则是宪法确定的。在不可转移的专属立法领域奉行授权禁止。

我们将可授权的部分称为相对保留，不可授权的称为绝对保留。于尔根·斯道博（Jürgen Staupe）指出，法律先定除了具有划分民主立法与君主行政之间权力界限的功能，还以此为基础，逐渐发展出排列顺序的功能。

另一些学者更注重强调Vorbehalt一词具有先、前的意思。根据《现代汉语词典》（第7版），保留主要有三种意思：一是保存不变。

如果说法律优先是从垂直方向强调法律高于行政，强调效力层面的高低关系，那法律保留就是从水平方向强调法律先于行政，强调程序层面的先后关系。日本学者美浓部达吉将其翻译为法律の留保。

（一）居中结构 19世纪以前，德意志各邦处于绝对君主制下，无论立法行政，还是军事外交，权力集于君主一人。他们通常先以立法权专属于议会为大前提，再以议会专属立法权为小前提，凡论及法律保留便指向《立法法》第8、9条。或许会有学者认为，虽然这种观点没有严格区分法律保留、议会保留和授权禁止等概念，但亦可自成体系，中国法学不必亦步亦趋地套用德国法学进行自我剪裁。刘志鑫，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

斯道博的观点更有颠覆性，他认为先有民主意义上的法律先定，再有法治国意义上的法律先定。相较而言，奥森比尔持论中庸，做了如下总结：立宪时代的法律先定其实是君主与资产阶级代议机关之间真实政治对立问题的法律表达，当时学者所说的议会与政府的对立，其实是资产阶级代议机关与君主的对立。

且不说德国法上多元丰富的规范内涵始终难以顺畅进入保留这个空洞的语言外壳，某些似是而非的表述就不断解构这个原则基本轮廓，给学术研究造成相当大的阻碍。除了过去就有的君主—政府两点关系，刚形成的君主—议会—政府三点关系以法律为中介，具体分成君主—议会与议会—政府两部分。

至于横向立法权专属，更多是在立法机关和行政机关之间划出不可逾越的界限，确定立法机关的专属事项。在此意义上，奥森比尔强调权力分立乃是法律先定的前提条件：直到权力开始分立，法律这个概念才具有宪法和立宪的根本意义。

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